sexta-feira, 9 de abril de 2010

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE .MÍNIMO EXISTENCIAL

Proc. nº 0000



AÇÃO CIVIL PÚBLICA


DEMANDANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO


DEMANDADA: MUNICÍPIO DE ITABUNA.







O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, por intermédio de seu ilustre representante, ajuizou AÇÃO CIVIL PÚBLICA contra o MUNICÍPIO DE ITABUNA, com fundamento no art. 129, III da Constituição Federal c/c o art. 201 e seus incisos V e VIII da Lei nº 8.069/90, aduzindo, em síntese, o seguinte:

A criança Maria X, nascida no dia 25 de outubro de 2008, domiciliada na Rua das Pedras,, nº 580, Bairro Horizonte, nesta Cidade, sofre de desnutrição crônica, provocada por alergia e má absorção alimentar, conforme relatório médico acostado aos autos.Com efeito, alega o autor da ação que para o tratamento da referida enfermidade foi indicado o uso periódico de proteína de soro de leite, 100% hidrolisada, como terapia nutricional indispensável à promoção da saúde da criança, sendo então indicado o leite Alfaré ou similar, como forma de medicamento adequado para combater a enfermidade da pequena Maria X, conforme relatório acostados aos autos.

Ocorre, entretanto, que tal medicamento tem alto custo de mercado – cerca de R$ 200,00 cada lata – e deve ser utilizado diariamente para que seja atingido o valor calórico total da dieta, de sorte que a criança precisa utilizar cerca de 06 ( seis) latas mensais do medicamento, o que extrapola as condições financeiras de sua família.

Alega que o genitor da criança se dirigiu aos órgãos do município solicitando o fornecimento gratuito da medicação e em meados de junho do corrente ano recebeu a visita de prepostos da Secretaria Municipal de Assistência Social, os quais questionaram a quantidade necessária de latas de leite especial que a criança necessita para consumo mensal, quando então informou que seria em média 06 latas, todavia, os próprios agentes ao preencherem a planilha cadastraram 07 latas, prevendo um possível atraso no fornecimento do produto.

O autor da ação alega que após diversos contactos mantidos pelo genitor da criança com os agentes do Município de Itabuna até a presente data – julho de 2009 – a criança Maria X continuava sem receber do município de Itabuna o medicamento necessário para tratar de seu problema de saúde.

Argumenta o autor da ação que a negação desse direito fundamental – direito à saúde – por parte do Município fere frontalmente o princípio da dignidade humana, salientando que a assistência farmacêutica está compreendida no denominado “mínimo existencial”, citando as lições da Juíza Federal Ana Cristina Krãmer, salientando ainda que o art. 6º, Inc. I, alínea “D” da Lei nº 8.080/90, que regulamentou os arts. 196 e seguintes da CF, assegura a assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica, pelos Sistema Único de Saúde.

Enfatiza ainda que a preocupação ainda é maior quando se trata da dignidade de crianças e adolescentes, pois o art. 227 da CF, assegura, com absoluta prioridade, a essas pessoas o direito à vida é à saúde, arrematando que incumbe ao Poder Público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem, os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação, nos termos do que estabelecem os §§ 1º e 2º do art. 11 do ECA.

Finalmente, com base nos argumentos trazido à colação, argumenta que a criança Maria X , detentora de desnutrição crônica necessita fazer uso de um tipo específico de leite, e como se trata de um insumo essencial para o tratamento da patologia, há de conferir a natureza de medicamento ao leite especial , sustentando assim a viabilidade da pretensão de assegurar à criança o referido medicamento. Reforçando a sua assertiva transcreve Acórdão do Tribunal de Justiça da Bahia e ratifica o princípio da prioridade absoluta insculpido no Parágrafo único do art. 4º do ECA, no sentido de que Maria X receba um provimento de urgência.

Requereu, por conseguinte, a tutela antecipada, independentemente da oitiva dos representante legais do Município de Itabuna e a citação do Município de Itabuna, para querendo, oferecer resposta processual, nos termos do art. 19 da Lei nº 7.347/85.Requereu ainda a cominação de multa diária, em caso de descumprimento da medida e a procedência, ao final, do pedido deduzido em Juízo.

Atribuiu-se à causa o valor de R$ 16.000,00 e fez acostar aos autos os documentos de fls.11 a 26 dos autos.

Este Juízo, com fulcro no art. 273 do CPC c/c o art.213 do ECA, concedeu a tutela antecipada, determinando que a parte demandada procedesse o fornecimento do insumo – leite Alfaré ou similar - , na quantidade de 07 latas mensais, sob pena da cominação de multa diária de R$ 200,00 ( duzentos reais).

O Município de Itabuna, por intermédio de seu procurador, contestou a ação, salientando apenas que a criança já é cadastrada como usuária do Sistema único de Assistência Social, com prioridade no fornecimento deste insumo. Argumenta o ilustre Procurador que a administração pública tem que seguir normas burocráticas para compras e serviços de acordo com a legislação, o que dificulta o Poder Público de oferecer respostas rápidas aos seus cidadãos.

Assim, sugere que o representante legal da criança se apresente ao Departamento de Apoio e Gestão do SUAS, na Secretaria de Assistência Social do Município de Itabuna, para recebimento dos insumos de que necessita para o controle da patalogia, vez que já foi providenciado pela administração municipal. Foi juntado aos autos o Decreto nº 8.200, que nomeou o Dr. Marcos Antonio Conrado Moreira como Procurador Cível do Município de Itabuna. O Ministério Público se manifestou sobre a certidão de f. 42, no sentido do prosseguimento do feito. Vieram-me os autos conclusos.

É O RELATÓRIO

DA FUNDAMENTAÇÃO E DECISÃO.



Compulsando os autos, infere-se que a questão deduzida em Juízo, cinge-se a questão unicamente de direito e de fato que prescinde de dilação probatória para o seu deslinde, ensejando assim, o julgamento antecipado da lide, nos termos preconizados pelo art. 331, I do CPC, aplicável subsidiariamente a espécie.



Trata-se, na verdade, de um direito subjetivo, de caráter indisponível, assegurado a todas as pessoas indistintamente. A sua proteção está assegurada na Constituição Federal de 1988 – art. 5º - e apoiada no principio da dignidade da pessoa humana, erigido como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Com efeito, a saúde, como verdadeiro direito fundamental, é direito de todos e obrigação do Estado. Nesse sentido, o STJ já se pronunciou:

 O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição Federal( art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir aos cidadãos, inclusive àqueles portadores de HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar”( rel. Ministro José Delgado. ROMS nº 11.183/PR, publicado no DJU em 04.09.2000)

A pretensão de direito material deduzida em Juízo – fornecimento de insumo de caráter medicamentoso à criança Maria X, que sofre de alergia e má absorção alimentar, caracteriza, sem sombra de dúvida, direito individual homogêneo, porquanto o direito individual da referida adolescente , por ser fundamental está positivado na Constituição Federal e é semelhante ao de várias outras pessoas que estão na mesma situação – necessitando de um medicamento para sobreviver -, o que torna esse direito individual homogêneo, já que extensivo a uma coletividade indeterminada de pessoas que se encontram na mesma situação fática, e ao mesmo tempo em que a tutela do bem jurídico poderá ser invocada por uma coletividade ou por uma só pessoa. Nesse sentido é lapidar a lição do professor Humberto Dalla Bernardina de Pinho dinsponível no www.mundojurídico.adv.br em 10.02.2010:

A partir dessa origem comum surge a extensão social do direito, pois se diversas pessoas se encontram na mesma situação jurídica, automaticamente aquela situação passa a produzir efeitos numa coletividade, obrigando o ordenamento jurídico a tutelar o direito como coletivo lato sensu.

Sendo um direito coletivamente tutelado, passa a ser indisponível em razão dessa mesma extensão social.

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Nessa linha de raciocínio, chega-se à conclusão de que em sede de direitos individuais homogêneos existe uma questão coletiva comum a todos os membros da classe e que se sobrepõe a eventuais questões individuais.

Eis aí a pedra de toque, ou seja, a dita homogeneidade advém desta questão comum prevalente, que se torna então uma questão social, e por conseguinte, indisponível.

Caso não faça presente tal questão comum ( coletiva), não estaremos diante de um direito individual homogêneo, mas sim heterogêneo, como bem assevera Ada Pellegrini Grinover



O ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente - , lei nº 8.069/90, abraçou no seu art. 4º, o que a Constituição já houvera consagrado no seu art. 227 - princípio da proteção integral à criança e adolescente , pelo qual a criança e o adolescente deve ter precedência e primazia de atendimento nos serviços públicos de relevância prestados pelo Estado, principalmente quando se trata de direito fundamental à saúde, como é o caso dos autos, a teor do que dispõe o art. 11 e seus §§ 1º e 2º do ECA. Todavia, é o Capítulo VII do ECA – Da Proteção Judicial dos Interesses Individuais, Difusos e Coletivos – que pontifica a legitimidade do Ministério Público e a adequação da ação civil pública, como meio idôneo para fazer valer o direito individual homogêneo da criança Maria X, dissipando qualquer dúvida a respeito, senão vejamos:



Art. 208 . Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular:

I – omissis

II – omissis

III –omissis

IV – omissis

V - omissis

VI – omissis

VII – de acesso às ações e serviços de saúde;

VIII - omissis



§ 1º As hipóteses previstas neste artigo não excluem da proteção judicial outros interesses individuais, difusos ou coletivos, próprios da infância e da adolescência, protegidos pela Constituição e pela Lei.



Tecidas essas considerações e, como se infere, a ação cabível é a ação civil pública, pois se trata de direito individual homogêneo – Direito Fundamental de acesso á saúde ( art. 208, VII do ECA) e a legitimidade, sem qualquer sombra de dúvida, é do Ministério Público, por força do disposto no art. 127 da Constituição Federal.



Depreende-se também que a Competência para conhecer do presente pedido é absoluta , porquanto exclusiva da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Itabuna, porquanto foi neste foro que ocorreu a apontada omissão do poder público estribado nos arts. 148, IV, e 209 do ECA, que rezam o seguinte, “ in verbis”:



Art. 148 . A Justiça da Infância e Juventude é competente para:

.......................



IV – conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209;



Art. 209 . As ações previstas neste capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo Juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvados a competência da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais Superiores.



Como se infere a omissão se deu nesta Comarca e o pedido está circunscrito ao direito fundamental da criança em receber da administração pública o insumo de caráter medicamentoso, necessário para a promoção de sua saúde, diante da enfermidade de que é portadora, o que torna absoluta a competência da Vara da Infância e Juventude de Itabuna.



NO MÉRITO



A pretensão deduzida em Juízo cinge-se ao pedido formulado pelo autor da ação para que a criança Maria X, nascida no dia 25.09.2008( certidão de nascimento de fls.18) e domiciliada nesta Comarca, possa receber do administração pública municipal 07 ( sete) latas do leite Alfaré ou similar, como insumo de caráter medicamentoso, no sentido de proceder terapia nutricional para combater a desnutrição crônica provocada pela alergia e má absorção alimentar, de que é portadora. O relatório nutricional de fls. 14 firmado pela nutricionista Maria Amélia Santos é conclusivo:



A paciente Maria X encontra-se em acompanhamento nutricional, devido a alergia alimentar e má absorção, tendo como diagnóstico nutricional desnutrição crônica.

É necessário uma terapia nutricional especializada e com acompanhamento periódico.

A fórmula prescrita é a base de proteína do soro do leite 100% hidrolisada, recomendada para criança à partir de 01 ano( Pepata men junior).

Essa fórmula deve ser utilizada diariamente para que seja atingido o valor calórico total da dieta, já que devido a alergia alimentar grande parte dos alimentos são excluídos da alimentação da paciente.

O Relatório firmado pela Dra. Mariana da Luz ( fls.17) descreve que a paciente necessita de dieta exclusiva à base de Alfaré por um período, necessitando de reavaliação periódica.

A pretensão da autora está embasada precipuamente nos arts. 196 e 227 da CF de 1988 . que rezam o seguinte, “ in verbis”:



Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.



Art. 227. É dever da família , da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.



Os referidos comandos normativos estão regulamentados nos §§ 1º e 2º do art. 11 da Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente -, que estabelecem o seguinte:

Art. 11. É assegurado atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

§ 1º . A criança e o adolescente portadores de deficiência receberão atendimento especializado.

§ 2º . Incumbe ao Poder Público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.

Como se observa, o fundamento fático está apoiado na necessidade da criança Maria X em fazer uso diariamente do leite “Alfaré ou similar”, como recurso medicamentoso para combater, através de uma terapia nutricional, a desnutrição crônica de que é portadora, provocada pela alergia alimentar e má absorção alimentar, conforme relatórios anexados aos autos. Ora, como se infere, o insumo é indispensável para suprir as necessidades nutricionais da criança e assim preservar á sua própria vida. Com efeito, em face da desnutrição crônica provocada pela alergia alimentar e a má absorção alimentar a criança está sofrendo risco de vida, pois a sua família não dispõe de recursos suficientes para adquirir o referido insumo.O substrato fático narrado na exordial se subsumem aos comandos normativos constitucionais e do ECA, transcritos acima, evidenciando assim, o amparo legal da pretensão de direito material deduzida em Juízo. Logo, é dever do Poder Público Municipal suprir essa necessidade e garantir assim, o direito á saúde e a vida da pequena Maria X, ou seja, o denominado mínimo existencial, indispensável para a manutenção de sua vida. Nesse sentido, a juíza Federal Ana Cristina Krãmer em seu excelente artigo intitulado “ O papel do Judiciário na área da saúde, assim se pronunciou:

Filósofos e juristas têm defendido a tese de que o Estado deve garantir o “mínimo existencial”, ou seja, os direitos básicos das pessoas, sem intervenção para além desse piso. Dizem , ainda, que esse mínimo depende da avaliação do binômio necessidade/capacidade, não apenas do provedor, mas, também, daqueles a quem se prometeu a implementação da satisfação daquelas necessidades. Além disso, como vem sendo reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência de diversos países, por força do princípio da dignidade humana, todo ser humano possui um direito ao mínimo existencial, o que significa um direito aos meios que possibilitem a satisfação das necessidades básicas, entre as quais a necessidade de ter saúde.

Inegavelmente, a saúde insere-se no mínimo existencial, para uma vida digna. Então, nesse contexto, a Justiça , quando é acionada para concessão de medicamentos e tratamentos médicos, mesmo que demandem altos custos, ou até realização no exterior, teria, inegavelmente, que conceder a tutela pretendida, porque para aquela pessoa que está pedindo, este é o único meio de garantir o seu direito ao mínimo existencial.

Acolho a premissa preconizada pelo ilustre Promotor de Justiça, Clodoaldo Anunciação, quando sustenta que “ o princípio da dignidade da pessoa humana preconiza a salvaguarda de uma gama mínima de direitos inerentes e que exsurgem da própria personalidade humana”, pois o valor da pessoa humana , na visão kantiana, não tem preço, não pode ser objeto de troca, pois representa, em última análise um fim em si mesmo, defendendo assim , que as pessoas deveriam ser tratadas como um fim em si mesmas, e não como um meio (objetos), ao perpetuar a dignidade humana na seguinte frase:

No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade.

O princípio da dignidade da pessoa humana cristalizado no preâmbulo da CF de 1988 e insculpida no art. 227 do ECA, realça ainda mais, quando se trata de crianças e adolescente, em face de se tratarem de sujeitos de direitos na peculiar condição de pessoa em processo de desenvolvimento, quando por isso mesmo, o atendimento dos seus direitos fundamentais deve ser priorizado de forma absoluta, como exige o art. 227 da CF e o art. 4º do ECA. O tempo é algo a ser considerado, no sentido de concretizar os comandos normativos citados e assim garantir a agilização e a eficacidade dos direitos de crianças e adolescentes, o que, evidentemente, conforme se dessume dos autos, não foi observado pela administração pública municipal, pois apesar de ter sido cientificada da situação da criança Maria X em 05.06.2009( fls.12) e instada a solucionar o problema, deixou-se envolver nos entraves burocráticos e quedou-se inerte até setembro de 2009, quando a família da criança Maria X recebeu sete latas do l.eite especial, por força da tutela antecipada concedida por este Juízo, no dia 31 de julho de 2009( fls.27/33).

A demandada em sua peça contestatória justifica a delonga no fornecimento do insumo solicitado pelo genitor da criança Maria X, na necessidade de seguir as normas da administração pública para a aquisição do referido produto, todavia, a justificativa não nos convence, pois decorreu cerca de 3 meses para que a criança recebesse o produto, o que denota a falta da administração pública em assegurar o atendimento prioritário á luz do que determina o art. 4º do ECA, mormente quando já se encontra instaurado o procedimento do inquérito civil por parte do Ministério Público. Nem se argumente que a responsabilidade é do Estado ou da União, pois in casu a responsabilidade, conforme já consolidado no STF, é solidária. Nesse sentido merece a transcrição de texto extraído do voto do Ministro Gilmar Mendes no Embargo Regimental proposto pela União contra decisão dele, em 21 de março de 2010:





O dispositivo constitucional deixa claro que, para além do direito fundamental à saúde, há o dever fundamental de prestação de saúde por parte do Estado(União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

O dever de desenvolver políticas públicas que visem à redução de doenças, à promoção, à proteção e à recuperação da saúde está expresso no artigo 196.

A competência comum dos entes da Federação para cuidar da saúde consta do art. 23, II, da Constituição.

União, Estados, Distrito Federal e Municípios são responsáveis solidários pela saúde, tanto do indivíduo quanto da coletividade e, dessa forma, são legitimados passivos nas demandas cuja causa de pedir é a negativa,pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual ou federal),de prestações na área de saúde.

Desta forma, entendo que o pedido encontra-se plenamente justificado e instruído, devendo, pois, merecer a acolhida deste Juízo. Impõe-se ressaltar que a tutela antecipada foi concedida e o demandado, por força da liminar, está cumprindo a obrigação imposta na decisão, conforme se comprova pelo documento de fls.43.

Posto isso, julgo procedente o pedido, para condenar o Município de Itabuna a fornecer mensalmente e de forma continuada à criança Maria X 07 ( sete) latas de leite especial denominado “ Alfaré “ ou similar, sob pena de multa diária de R$ 200,00 a ser aplicada em desfavor do prefeito municipal de Itabuna.

Transitado em julgado, arquivem-se os autos.

P.R.I.

Itabuna-BA, 25 de março de 2010.



BEL. MARCOS ANTONIO S BANDEIRA

JUIZ DA VIJ DE ITABUNA











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